作者：杨立杰

自2008年5月1日起至今，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）已施行五年有余。这期间，人民法院受理和审理的政府信息公开案件“增势异常迅猛”（[1]），在行政诉讼案件中所占的比重逐年攀升。然而，由于政府信息公开制度及其司法审查实践历时未久，加之相关立法、学理研究、传统习惯等方面存在的诸多不足，使得通过司法审查推动政府信息公开的效果大打折扣。为此，中国人民大学公众参与中心与中国法律中心联合发起的“中国政府信息公开观察”项目给出建议：“进一步疏通救济渠道，重视权利救济的公正性、独立性和强制力。”（[2]）政府信息公开案件作为一种新类型案件，与传统行政案件相比在许多方面存在一定的特殊性，本文试从受案范围、原告资格、审理方式、举证责任以及裁判方式等五个方面，就政府信息公开案件的司法审查问题展开分析与探讨。

一、政府信息公开案件的受案范围

受案范围决定了人民法院能够对哪些政府信息公开行为进行司法审查，也即政府信息公开案件成立的前提。《条例》第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这一规定是人民法院受理政府信息公开案件的依据，从这一规定出发，确立政府信息公开案件的受案范围应当着重考虑以下两个方面的因素。

（一）具体行政行为

《条例》的这一规定，沿用了行政诉讼法中“具体行政行为”的表述。具体行政行为是与抽象行政行为相对立而言的概念，随着国内行政法学的发展，具体行政行为的内涵和外延已经发生了重大变化，既包括像行政许可、行政处罚、行政强制等针对特定人和事直接引起权利义务效果的法律行为，也包括像政府信息公开等不产生法律约束力而只影响或改变事实状态的事实行为。正是基于这样一种法律实践的丰富和理论认识的进步，最高人民法院在其关于行政诉讼法的司法解释中已经放弃对于具体行政行为概念进行界定的努力，而代之以笼统地使用“行政行为”的概念，以求扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围。^（[3]）

因此，对《条例》中的“具体行政行为”不能简单的依据传统的理解，将其限定为行政法律行为，否则政府信息公开行为作为典型的行政事实行为，将被大量地排除在司法审查的范围之外，从而违背了《条例》的立法宗旨和建设现代法治政府的内在要求。

（二）合法权益

《条例》中关于“合法权益”的表述，与《行政诉讼法》第二条、第四十一条第（一）项的规定完全一致。然而，这里的“合法权益”应当如何界定，实践中却存有争议：一种观点认为，“目前司法审查的力度还不宜过大，原告起诉要求信息公开的权力基础还是因其人身权、财产权等受损事由，一般意义上的民主监督不应纳入。”^（[4]）另一种观点则认为，作为一部行政法规，《条例》并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面，相反，其从其第一条“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息…”的规定来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴，应归属于世界范围内公认的基本人权之一，即知情权（the right to know）。依据《行政诉讼法》第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，当该项权利受到侵害时，可以提起行政诉讼以求得救济。^（[5]）

笔者同意第二种观点，毕竟“信息公开最基本的根据在于民众有知情权”。^（[6]）如果将政府信息公开案件的受案范围限定在行政相对人的人身权和财产权受到侵害的情形内，则不仅大大限制了政府信息公开制度的功能发挥，严重脱离并滞后于世界政治法律的历史潮流，也无法满足我国建设服务型政府的民主法治进程的客观要求。

二、政府信息公开案件的原告资格

除了受案范围外，由于受“不告不理”原则的制约，原告资格的确定成为人民法院启动政府信息公开案件司法审查的又一前提。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。” 本条是对行政诉讼原告主体资格的规定，根据这一规定，政府信息公开案件原告资格的取得，需具备以下几个条件：

（一）起诉人是公民、法人或其他组织

这是基于行政诉讼对当事人行为能力和诉讼能力的要求而设，《条例》的这一规定与《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下称最高院司法解释），甚至民事诉讼法的规定并无不同。

但是外国人、外国组织和无国籍人能否成为政府信息公开案件的原告，则应结合《行政诉讼法》和《条例》的相关规定来确定。首先，《条例》规定仅限于本国公民、法人或其他组织申请公开政府信息，“外国人和外国组织，可以通过中国政府主动公开信息的渠道，来获取政府信息。至于外国人和外国组织向我国政府申请获取其他政府信息的，就应根据国际法规定的原则，按照对等的原则来进行处理。”^（[7]）其次，《行政诉讼法》第七十条也规定了针对外国人、外国组织和无国籍人提起行政诉讼的对等原则。可见，当外国人和外国组织所在国对我国公民、法人或其他组织获取该国政府信息和提起行政诉讼设定限制时，我国亦予以对等限制。否则，外国人和外国组织可以成为政府信息公开案件的原告。

（二）起诉人认为政府信息公开行为侵犯了其合法权益

《条例》的第九至十一条规定了主动公开政府信息，第十三条规定了依申请公开政府信息，第二十三条规定了公开涉及第三方商业秘密或个人隐私的政府信息。根据这些规定，能够成为政府信息公开案件原告的主要有三类人：第一，认为行政机关公开的政府信息侵犯了其商业秘密或个人隐私的第三方；第二，向行政机关提出公开政府信息申请的申请人；第三，认为行政机关应主动公开政府信息却不公开而提起诉讼的人。

对于前两类人，由于与政府信息公开行为有着较为明显的法律上的利害关系，其原告资格比较容易确定和把握，实践中基本没有争议。但对第三类人，是否具备原告资格，则有不同的看法：一种看法认为，应限于认为人身权和财产权受到侵害的人可以取得原告资格以符合《行政诉讼法》“有法律上利害关系”的规定；另一种看法则从保护公众知情权为由，认为应赋予不特定人原告主体资格。

笔者认为，虽然国外的立法实践正趋向于对原告资格不设限制，但从我国政府信息公开的司法实践为时较短、人民法院司法权威有待加强、《条例》在诉讼之外还设定了举报、复议等其他渠道的实际国情出发，应对就不服应主动公开为未公开政府信息提起诉讼的原告资格加以限定，可考虑借鉴美国的做法：“应在联邦登记上公布的文件和行政机关应主动公开的文件，行政机关违反法律规定，公众请求公开起诉时，限于受到不利影响的人。”^（[8]）

三、政府信息公开案件的审理方式

《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”传统行政诉讼从这一规定出发，确立“公开审理为原则，不公开审理为例外”的审理方式。然而，政府信息公开案件，特别是行政机关以涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私为理由拒绝公开相关政府信息的案件，该政府信息是否构成国家秘密、商业秘密或个人隐私往往成为案件争执的焦点，在现行审理方式的规则下，即使不公开审理，也不能避免本应不予公开的信息因证据交换、当事人质证等程序的实施而出示给原告，使司法审查程序成为原告获取信息的渠道，从而使《条例》不予公开的规定落空。因此，如何在审理中采取恰当的方式对这一争执焦点做出司法审查及判断，就显得至关重要。

（一）美国：法官不公开的审查

美国法院在针对情报自由法的司法审查中，对行政机关主张保密的文件，可以适用不公开的审查。所谓不公开的审查，又称法官私人办公室内审查（in camera review），是指法官对机密的文件或可能具有机密性质的文件，在私人办公室内审查，不对外界公开。当然，并非任何情报自由法的诉讼都自动地适用不公开的审查，法院通常只在认为确有必要时，才行使这一权力，尤其对国防和外交秘密的文件，虽然也有不公开审查的权力，但其权力行使非常慎重，一般都听从于行政机关的判断。^（[9]）美国的做法，显然是建立在法官具有极高社会地位和威望的司法环境基础上的。

（二）日本：信息公开审查会的审查

根据日本《行政事件诉讼法》和《信息公开法》的规定，法院不能在审理中对政府文件进行秘密审查，而是根据一个第三方机构——信息公开审查会的审查结果进行司法审查，并作出最终判断。信息公开审查会为日本首创，其性质是咨询机关，合议制机关，针对行政机关的咨询展开调查和审议，出具该政府文件的信息是否具有秘密性质的意见并说明理由。审查会的审查秘密进行，其调查审议程序不公开，且任何人不得要求审查会公开该被出示的行政文件。日本的做法，是通过设置一个第三方机构进行秘密审查的方式，为法院建起了一道保持中立的隔离墙。^（[10]）

（三）美、日审理方式对我国的启示

1、在现行“公开审理”原则下，建立“不公开审查”制度

无论美国的法官不公开审查还是日本的审查会审查，其实质都是通过不公开审查实现社会公共利益与原告要求信息公开利益之间的平衡。鉴于我国《条例》的法律位阶较低，短时间内又不能出台位阶较高的法律，应当通过最高法院司法解释的方式，在不改变现行“公开审理”原则的制度框架下，建立起“不公开审查”审理制度。

2、修正最高院现行司法解释，排除政府信息公开案件司法审查中“证据须当庭出示，并经庭审质证”规则的适用

最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能做定案的依据。”这一规定，显然不能适应政府信息公开案件司法审查的现实，需要尽快作出补充，排除这一规则在政府信息公开案件中的适用。

3、从国家层面上仿行日本的作法，设立专门的审查委员会

不公开审查制度及“当庭出示证据进行质证”规则的排除适用，只是确立了政府信息公开案件的政府信息是否涉密审查的基本规则，还需要进一步从机构设置上加以完善。众所周知，当下我国法院和法官的社会公信力不高，承受的社会压力日渐加重 。在这种情况下，如由法官担负政府信息是否涉密的审查义务，不仅使法官陷入力不从心的高压境遇，也不利于政府信息公开案件的实质性解决。从我国的现实出发，设立相对独立审查委员会专门从事涉密审查，无疑是一种有效易行的办法。

四、政府信息公开案件的举证责任

与世界各国通行的做法一样，^（[11]）我国也规定了行政诉讼中被告行政机关的举证责任。政府信息公开案件中，除了对被告的不作为行为，根据最高院司法解释的规定，原告应当就证明其提出过申请的事实承担举证责任外，其他情形均应由被告承担举证责任。但是，具体到以下几种情形的举证责任分配时，应当引起人们的特别注意。

1、被告主张原告申请公开的政府信息不存在时

证据学原理通常认为，对未发生或不存在的事实无需承担举证责任。在政府信息公开案件中，如果按照这一原理，被告无需承担举证责任，而由于信息的极不对称性，如由原告承担信息存在的举证责任，则无疑于驳回原告的诉讼请求。因此，此类情形下的举证责任分配便成为案件审理的关键。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（法释〔2011〕17号）》（以下称《17号规定》）虽未就此直接作出规定，但却在第5条中规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知义务和说明理由义务的情况举证。”这实际上是将“政府信息不存在”作为拒绝公开的一种情形做出了规定。从这一规定出发，笔者认为，应当充分考虑举证的可能性、举证能力的不平衡性和信息的不对称性，在原被告之间合理分配举证责任，即被告承担主要的举证责任，原告承担补充证明责任。^（[12]）

2、被告主张原告申请公开的政府信息属于免除公开的范围时

从《条例》第十四条、第二十一条的规定来看，属于免除公开范围的信息，仅有一项，即属于国家秘密。《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见（国办发[2008]36号）》（以下称《国办36号文》）则将这一情形进一步扩大为属于国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息。姑且不论国务院办公厅是否有权做出扩大解释，但从举证责任的分配而言，毫无疑问，应由被告承担证明该信息属于免除公开范围的举证责任。进而言之，该证明达到何种条件才能作为有效证据采信？对于国家秘密而言，《国办36号文》已做出明确规定，即依据《保密法》来确定。^（[13]^）但对于“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”的认定，并没有予以明确。从《国办36号文》第（六）项、第（十四）项的规定来看，^（[14]^）似乎是由被告行政机关自行认定。这种自我决定自我审断的制度设计，显然无法真正实现政府信息公开制度的目的，也无法在司法审查中说服原告，更无法彻底消除原告的不满与不服心理。必须对相关法律法规做出修改或制定新的法律法规，否则不可避免司法审查中无法可依的尴尬局面。

3、是否符合原告“三需要”的举证责任

《条例》第十三条规定：“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”《国办36号文》第（十四）项则进一步规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息们可以不予提供。”由此导致，实践中，许多行政机关以申请人不能证明其申请公开的政府信息属于自身生活、生产、科研特殊需要（以下称三需要）为由而拒绝公开，从而引发诉讼。笔者认为，是否符合三需要，既非原告资格问题，也不属于举证责任问题，而是应当将三需要与原告资格、受案范围等综合起来考虑，既可以防止拒绝公开权力的滥用，有能有效杜绝滥用诉权的情形发生。^（[15]）

五、政府信息公开案件的判决方式

根据《行政诉讼法》和最高院司法解释的规定，我国行政判决包括六种方式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回诉讼请求判决和确认判决。在政府信息公开案件中，应区别信息公开行为的不同情况，采取相应的一种或几种判决方式。

（一）撤销判决

撤销判决，主要适用于应当公开而拒绝或部分拒绝公开的情形，且通常与履行判决一并适用。《17号规定》第九条规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。

（二）履行判决

根据17号规定的第九条、第十条，以下情形，应当采用履行判决：

1、应当公开而拒绝或部分拒绝公开的；

2、公开不符合申请人要求的内容和法律法规规定的形式的；

3、不予公开的政府信息内容可以作区分处理的；

4、应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的；

5、逾期不予答复的。

（三）确认判决

就政府信息公开案件而言，对如下几种情形可以考虑适用确认判决：

1、对已公开的信息予以撤销、重做没有意义的；

2、对拒绝公开或拖延答复责令限期公开没有意义的；

3、公开信息侵犯第三方商业秘密、个人隐私，恢复原状不可能的；

4、应当更正而未更正，判决更正没有意义的。

（四）驳回诉讼请求判决

根据17号规定第十二条，有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

1、不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的；

2、已向公众公开，且被告已知获取方式和途径的；

3、起诉被告逾期不予答复，理由不成立的；

4、反对信息公开理由不成立的；

5、要求更正政府信息记录理由不成立的；

6、不能合理说明申请获取政府信息系根据三需要，且被告据此不予提供的；

7、无法按照要求形式提供，且已通过安排查阅、提供复制件或者其他适当形式提供的；

8、其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

需要强调的是，由于政府信息及其公开的纷繁复杂性以及人们对政府信息公开要求的多样性，在司法审查的实践中，应注意根据案件的具体情形，科学合理地适用一种或几种判决方式，如对公开或者不公开政府信息行为合法的，不宜作出维持判决，而应作出驳回诉讼请求或者确认合法的判决；对公开或者不公开政府信息行为违法的，不宜作出撤销判决，而应作出撤销及履行判决或者确认违法的判决。^（[16]^）

通过以上粗浅分析，我们不难发现，积极正确地展开政府信息公开案件的司法审查，具有非常重要的法律意义和实践意义。一方面，它有助于促进政府依法行政，推进阳光政府和服务型政府的建设；另一方面它有益于公民、法人或其他组织的权利保护，促进行政纠纷的实质性解决。同时，政府信息公开案件自身诸多不同于传统行政案件的特点，也给行政司法审查带来新的问题和挑战，对政府信息公开案件的司法审查进行深入全面的研究和探索，使其不断类型化与规范化，无疑是我国行政法与行政诉讼法治领域内今后很长一段时间内的重要课题。